10/12/2005 - "O direito de superfície"

Reportagem Publicada no Jornal de Brasília.

Em matéria urbanística, a discussão no momento é a possibilidade ou não da venda direta aos ocupantes de "lotes" nos "condomínios irregulares" em todo o DF. Com extrema coerência, o Ministério Público do DF ajuizou a Adin 2004.00.2.000371- 6, buscando ver declarada a inconstitucionalidade da Lei Complementar Distrital 690/03.

Inicialmente, é impossível deixar de visualizar a questão de acordo com o já decidido pelo STF, no julgamento da Adin 651-7, quando o seu Plenário, por unanimidade, decidiu questão semelhante, impedindo a venda de imóveis públicos sem a realização de licitação. E não se diga que a Lei Distrital 690/03 transpôs esta jurisprudência, unicamente ao fazer determinadas previsões, como forma de afastar possíveis inconstitucionalidades.

A problemática decorrente dos loteamentos irregulares no País e, sobretudo, no DF, é antiga. Tanto assim que desde a edição da Lei 6.766/79, esta forma de urbanificação clandestina ou à margem da lei vêm merecendo tratamento específico. Entretanto, dada a proliferação desordenada de "condomínios irregulares" no DF, infelizmente existem tentativas de atropelar o ordenamento jurídico, inclusive com edições de novas leis, como a que agora é objeto de ação direta no âmbito local.

Por um lado, é inquestionável que, dada a inércia do Poder Público durante várias décadas em coibir estas formas de desdobramento do solo urbano, bem como do solo rural em todo o DF, levou a um problema social que não mais permite o desconhecimento destas aglomerações urbanas, reclamando uma solução, sem afrontar o sistema jurídico.

Podemos chamar de atropelo legislativo a Lei Distrital 690/03, que em seu artigo 1º revela inconstitucionalidades flagrantes, no tocante ao direito civil e ao direito urbanístico. Estas se devem ao equivocado enfoque da matriz constitucional relativamente ao parcelamento do solo urbano e do direito urbanístico como um todo. Dúvida não resta que a Constituição, em seu artigo 22, inciso I, determinou ser de competência exclusiva da União legislar sobre o direito civil. Com isto, mesmo antes de 1988, dado que a norma jurídica já existia na Constituição de 1967 e é unicamente repetida na atual Carta, foi incorporada ao ordenamento jurídico a Lei 6.766/79, que vigora atualmente com as alterações introduzidas pela Lei 9.785, de 29 de janeiro de 1999.

De outra parte, não cremos possível se dar o alcance que pretende a Lei Distrital ao artigo 182 da Constituição, que dispõe sobre o urbanismo. Matéria nova, introduzida por este texto maior, que não possuía nenhum equivalente nas Cartas anteriores. Tanto é assim que, recentemente, foi editada a Lei 10.257/01, conhecido como Estatuto da Cidade, compondo uma segunda matriz constitucional.

É justamente neste ultimo texto legislativo que se deve buscar a solução para a presente controvérsia, dado que a alteração da Lei 6.766/79, para albergar a situação dos "loteamentos" no DF já se mostrou inviável. O Estatuto da Cidade definiu as diretrizes gerais da política urbana, sendo certo que estas possuem o caráter de normas gerais nacionais, sendo vinculativas para todos os entes da Federação, como bem ensina Carlos Ari Sundfeld. Como salienta o professor paulista, o Estatuto das Cidades disciplina o exercício das competências estatais, estabelecendo limites, orientações, ademais de atribuir direitos subjetivos públicos quanto à sua observância, uma vez que "a política urbana não pode ser um amontoado de intervenções sem rumo. Ela tem uma direção global nítida 'ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana' (artigo 2º, caput), de modo a garantir o 'direito a cidades sustentáveis' (incisos I, V, VIII e X)".

Cremos, portanto, que o legislador distrital se olvidou desta nova legislação que instituiu o direito urbanístico popular, criando, como um dos instrumentos jurídicos e políticos o direito de superfície, verdadeiro direito real, como forma indispensável para a regulamentação fundiária. O direito de superfície merece ser melhor estudado como forma de ser uma alternativa segura e constitucional para as questões fundiárias no DF. Pelas finalidades perseguidas pelo Estatuto da Cidade antes mencionadas, este acolhe o direito de superfície unicamente na modalidade urbanística, com aplicação restrita ao solo urbano planificado.

Dadas as características deste novo direito real, podemos extrair as seguintes conclusões, como forma de melhor resolver a situação fundiária no DF: 1) É imprescindível se abandonar a idéia de que estes "loteamentos" só possam ser regularizados com a outorga aos ocupantes da propriedade plena. Aliás, desde há muito, não comporta uma noção de propriedade plena. Indiscutivelmente, o direito de superfície é uma forma, embora limitada e por tempo definido, de propriedade; 2) A idéia do direito de propriedade como um direito perpétuo já está abandonada em vários países, permanecendo, unicamente, no pensamento dos povos que utilizam o sistema romano-germânico de direito. Este, inclusive, é o sentido encontrado no Código Civil de 2002, que abandonou figuras como a enfiteuse, dada a sua perpetuidade. 3) O direito de superfície estabelecido no Estatuto da Cidade pode ser contratado pelo Poder Público, ou pelo particular, por tempo limitado ou ilimitado. Cremos que no caso do DF esta concessão possa ser até 99 anos, o que garantiria o desfrute do imóvel por pelo menos três gerações; 4) Prescinde de aquisição da propriedade do solo, por parte do superficiário, possibilitando, no caso em comento, que os atuais possuidores não venham a desembolsar determinada soma em dinheiro para garantir suas residências; 5) Será devido um pagamento anual, que pode ser módico e reajustável, pelo uso da superfície nos imóveis que constituem os "loteamentos irregulares", revertendo para a União, o GDF ou até mesmo para o particular, um cânon anual; 6) É possível pactuar-se, ao final da concessão, uma nova contratação pelo tempo a ser estipulado entre as partes; 7) Dada às peculiaridades da ocupação do solo urbano irregular no DF, é possível a edição de Lei Distrital contemplando a contratação do direito de superfície de forma direta com os denominados “legítimos ocupantes” dos “lotes”, tendo por base o artigo 37, XXI, 182 § 4º da Constituição, bem como os artigos 1º e 2º do Estatuto da Cidade.

É imprescindível que se comece a pensar em novas modalidades de regularização fundiária no DF, sem que sejam cometidas inconstitucionalidades e ilegalidades, garantindo a esta parcela da população o acesso digno à moradia. Sem que, com isso, o legislador local se valha de subterfúgios que, por se constituírem, também, verdadeiras discricionariedades, vedadas no ordenamento jurídico, estão sujeitas ao controle do Poder Judiciário.

Frederico Henrique Viegas de Lima é professor-adjunto de Direito Civil da UnB.